*高人民法院指导性案例：实际施工人无权依发包人与承包人施工合同中的仲裁条款申请仲裁

实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。

基本事实

2012年8月30日，甲银行将某办公楼内部整体装修改造项目发包给乙公司，并签署装修施工合同（以下称原合同）。原合同约定，“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向某仲裁委员会申请仲裁解决。”

2012年9月10日，乙公司与丙签订合同，将前述工程以大包干方式承包给丙，并收取一定的管理费及保证金。

由于甲银行未能按照约定支付工程款，2017年7月4日，丙以甲银行为被申请人向某仲裁委员会申请仲裁。

2017年8月7日，甲银行以其与丙未达成仲裁协议为由提出仲裁管辖异议。

2017年8月8日，某仲裁委员会以某决定驳回了甲银行的仲裁管辖异议。

2017年12月22日，某仲裁委员会作出某裁决，裁定甲银行向丙支付到期应付工程价款及违约金。

甲银行遂向某中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。

某中级人民法院裁定撤销某仲裁委员会裁决。

法院观点

1.仲裁机构取得管辖权的基础。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础。

2.甲与丙无仲裁合意。丙作为实际施工人，其并非甲银行与乙公司签订原合同当事人，丙与甲银行及乙公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，丙无权援引甲银行与乙公司之间原合同中的仲裁条款向合同当事方主张权利。

3.实际施工人有诉权，但不意味着承受原合同义务，更不意味着原合同主体变更,《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工人诉权的规定，不能作为原合同仲裁条款的依据。丙以乙公司的名义施工，乙公司作为原合同的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《*高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。司法解释虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引原合同中仲裁条款的依据。

4.*高法：实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

实务分析

1.法律依据

《仲裁法》第四条：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

第五十八条：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决: （一）没有仲裁协议的；

2.本案争议问题为实际施工人与发包人之间是否存在仲裁协议。

如存在仲裁协议，则发包人无权要求撤销仲裁裁决；如不存在仲裁协议，则法院有权撤销仲裁裁决。

3.如何认定实际施工人与发包人之间是否存在仲裁协议？

双方是否存在仲裁协议的问题，其实质为双方是否有将争议提交仲裁解决的一致意思表示。

建设工程转包与违法分包中的发包人往往不知道实际施工人的存在，即使施工过程中通过蛛丝马迹知道了实际施工人，也是事后知道的，这样发包人与实际施工人之间不存在意思联络，更不可能存在一致的意思表示，除非发包人在与承包人签署施工合同时就已经知道或应当知道承包人已或将把工程转包或违法分包给实际施工人，且默许这种情况的存续。

故本案中，认定是否存在仲裁协议的问题就可以分为两种情况讨论：

其一，签约时，发包人是否知道承包人将要或已将工程转包或违法分包给实际施工人。如知道，则可以认为存在仲裁协议，如果不知道，则可以认为不存在。此种情形不需要发包人知道实际施工人知道其已知道发包人已知道，也不需要实际施工人知道发包人已知道实际施工人知道。这是因为如果发包人已经知道，按照法律规定、社会生活常识，发包人会对此作出反应、采取相应应对动作，而不是沉默，沉默代表默许实际施工人参与施工；对实际施工人而言，他在积极承包工程，追求与发包人达成协议。这样，发包人与实际施工人之间虽然没有直接的合同关系，但二者之间针对工程施工，已存在意思联络，二者意思联络的媒介，是发包人与承包人之间的合同，二者都同意通过这一媒介实施工程，故该承包合同的仲裁约定可以约束发包人与实际施工人。（此观点为个人观点，仅供参考）

其二，是否存在发包人与承包人之间的工程合同主体变更、权利义务承继或签署其他协议加入原合同的情况。

《*高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》规定了仲裁条款的承继和合同权利义务主体变更两种情形。

第八条规定了仲裁条款的承继，引发承继的事由为主体合并、分立或死亡。

1 当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。2 当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。3 前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。

第九条规定了合同主体变更，即债权债务部分或全部转让，受让方仍受原合同仲裁条款的约束。

“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”

4.《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款的规定，不构成仲裁条款承继或主体变更，不是实际施工人可以据以主张存在仲裁条款的依据。

以上司法解释规定如下“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

该规定从文意上，看不出实际施工人与发包人之间存在将争议诉诸于仲裁的合意，从实质上，该条款规定的是突破合同相对性的具有中国特色的特殊责任，“突破合同相对性”直接向发包人主张权利已经包含没有合意、没有合同的内容，更不必说存在仲裁条款。

综上，可知中院的法律适用十分中肯，值得肯定。

5.关于仲裁，不得不说。

关于争议解决方式的选择，建议不选仲裁。理由如下：

（1）仲裁送达程序有很大瑕疵，缺席仲裁的情况经常发生，仲裁机构只会用ems邮寄，不会做额外的工作，而法院送达会想方设法联系当事人，如果未联系到，还会公告，程序十分规范。

（2）仲裁员水平参差不齐，部分仲裁员水平可能还不如双方当事人律师，在因仲裁员水平较低导致不公正时，仲裁缺乏救济途经，而法院法官能够入额本身已代表其水平，即使对一审判决不服，还有二审、再审、抗诉、信访等途经救济。

（3）仲裁有保密的优势，但现在该优势较诉讼已经不是很明显，因为按现在的规定，诉讼中，当事人可以申请裁判文书不在互联网等公布，同时，法院的公布意愿也远不如之前。在此情况下，再去强调仲裁的保密性，大可不必。

参考案例：*高人民法院指导性案例198号：中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案