*高院改判：承包人积极履约并无过错，原审以承包人在没有施工许可证的情况下继续施工，而判令其承担过错责任有违事实和法律。
现承包人要求发包人应支付的工程款对应的工程量为前期制作加工的钢构件和彩板，并不包括安装工程量。因此，原再审以承包人在没有施工许可证的情况下继续施工，而判令其承担过错责任有违事实和法律。综上，在合同履行过程中，承包人并无过错，原再审判令其承担50%的过错责任错误，本院予以纠正。
案件来源
申诉人华信装备制造集团有限公司（以下简称华信公司）因与被申诉人信达富（北京）投资管理有限公司（以下简称信达富公司）建设工程施工合同纠纷一案（2020）*高法民再67号
裁判要旨
*高人民法院认为：
一、华信公司在履约中是否存在过错。**，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，任何一方都应依法履行合同义务。《建设工程施工合同》未约定开工日期，但明确了预付款的“预付时间应不迟于约定的开工日期前7天”“合同工期总日历天数70天”。双方于2010年4月11日签订合同，信达富公司于约定的三日内即4月14日支付了35万元工程款。华信公司在收到预付款后，即按合同约定完成施工材料的采购和制作，其行为系积极履约。原再审认为“预付时间应不迟于约定的开工日期前7天”，并不等同于信达富公司在支付了预付款之后的第7天就到了开工日期，且支付预付款的行为也不能等同于通知开工的行为。但华信公司于2010年4月21日和4月23日两次向信达富公司递交了工程联系单、图纸会审记录和报价文件，李某某均代表信达富公司予以签字确认。此时，信达富公司已经知晓华信公司已开工事实，但其未对华信公司的开工行为提出任何异议。就建设工程合同履行的通常情形而言，合同双方都期望在保证质量的前提下尽快完工，对于发包方尤其如此，且本案工期仅为70天，华信公司在收到预付款后及时开工并不违反合同约定和行业认知。报价文件关于“本报价七日内有效……”的记载内容，也印证了应该及时开工。原再审关于华信公司在未得到开工通知的情况下施工，存在向信达富公司疏于履行告知的义务，造成信达富公司对开工情况不知晓，无法及时阻止其进行施工的认定，不符合事实。第二，案涉工程虽没有监理单位，也未在合同中约定工程师，但在本院再审庭审中，信达富公司明确承认李某某就是其指定的工程师。2010年4月21日和4月23日的工程联系单、图纸会审记录和报价文件记载了信达富公司对工程设计变更提出的要求和对施工材料规格、数量及价款，且有李某某的签字确认。因此原再审关于华信公司不能证明其在施工过程中接受了信达富公司工程师的检验和监督的认定不当。另外，发包人所指派的工程师代表发包方依约对承包人的施工进行检验监督是其职权，在没有明确约定的情况下，不能强加于承包人有提请检验监督义务，更不能进而要求其承担责任。原再审以华信公司存在疏于履行提请检验和监督义务，并据此作为华信公司存在履约过错的依据错误。第三，《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定：“本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”第四条规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件……”据此，作为建设单位信达富公司有义务申请领取施工许可证是建设单位的法定义务。况且，建设工程施工合同实为特殊的承揽合同，本案双方签订的虽为《建设工程施工合同》，但大部分工程都是在华信公司场地制作加工完成，约定的工程地点主要为工程的安装，属于在后施工内容。现华信公司要求信达富公司应支付的工程款对应的工程量为前期制作加工的钢构件和彩板，并不包括安装工程量。因此，原再审以华信公司在没有施工许可证的情况下继续施工，而判令其承担过错责任有违事实和法律。综上，在合同履行过程中，华信公司并无过错，原再审判令其承担50%的过错责任错误，本院予以纠正。
裁判文书
中华人民共和国*高人民法院
民 事 判 决 书
（2020）*高法民再67号
抗诉机关：中华人民共和国*高人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：华信装备制造集团有限公司。住所地：吉林省长春经济技术开发区。
法定代表人：陈新兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶信存。
委托诉讼代理人：田大原，吉林衡丰律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：信达富（北京）投资管理有限公司。住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：李东辉，该公司执行董事、总经理。
委托诉讼代理人：张天宝，北京市乾坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何乐，北京市乾坤律师事务所实习律师。
申诉人华信装备制造集团有限公司（以下简称华信公司）因与被申诉人信达富（北京）投资管理有限公司（以下简称信达富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2013）吉民再字第27号民事判决，向检察机关申诉。*高人民检察院作出高检民监[2018]11号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）*高法民抗18号民事裁定，提审本案。本院提审后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。*高人民检察院指派检察员王莉、检察官助理赵多丽娜出席法庭。申诉人华信公司的委托诉讼代理人叶信存、田大原，被申诉人信达富公司的委托诉讼代理人张天宝、何乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月10日，华信公司起诉至吉林省长春市中级人民法院，请求判令：信达富公司偿还工程款300万元及利息20万元，给付违约金40万元，支付保管费20万元，并承担诉讼费。
长春市中级人民法院于2012年2月9日作出（2011）长民一初字第59号民事判决。该院一审查明，华信公司、信达富公司于2010年4月11日签订《建设工程施工合同》，约定华信公司承建信达富公司位于长春市经济开发区某某路新建厂房的钢构制作安装，彩板、门窗制作安装，合同价款366万元，合同工期总日历天数70天。并约定：1、工程预付款：签订合同三日内预付合同总价款10%；2、主次钢构加工完成支付合同金额40%；3、彩板门窗加工完成支付30%；4、验收完工一个月支付合同金额15%；5、剩余5%质保金在交工一年内支付。竣工验收与结算：完工后七日内双方验收竣工，如七日内不验收，视为工程验收合格。合同签订后，信达富公司于2010年4月14日向华信公司支付35万元预付款，履行了合同约定。华信公司接收预付款后，即组织钢构板的购买、制作及彩板的购买和剪裁。华信公司于2010年5月中旬，将钢构部分制作完成，在对彩板进行剪裁后准备安装时，得知信达富公司在办理开工许可证过程中因政府告之计划对包括信达富公司施工修建的厂房区域在内的土地进行收储而未能取得开工许可证，导致双方签订的《建设工程施工合同》不能继续履行，但信达富公司没有书面通知华信公司不能开工。另查明，在庭审中双方对华信公司已完成的钢构制作价款1901559元，华信公司共购买10卷彩板，彩板总价款1167959元，对其中1卷进行了剪裁，其余9卷未拆封的事实无争议。
长春市中级人民法院一审认为，华信公司与信达富公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，为有效协议，双方应履行合同约定的权利义务。虽然信达富公司提出“合同中未约定开工日期，只有在取得施工许可证后，才能通知华信公司施工，由于华信公司自身原因所造成的损失应由其自行承担”的抗辩理由，但双方在合同中约定工期为70天，并有双方签订的合同通用条款第24条“预付时间应不迟于约定的开工日期前7天”的约定，信达富公司已按合同约定履行预付款义务，且信达富公司并未在华信公司开工前告知不能开工，华信公司是在完成钢购制作及彩板剪裁准备安装时才知晓信达富公司未能将开工许可证办理完成的事实，应当认定华信公司依照合同约定完成采购制作并无过错，信达富公司应当支付相应钢构工程价款及彩板价款，华信公司所主张的工程款数额不高于钢构工程价款及彩板价款的实际价格，故华信公司的此项诉讼请求予以支持。同时华信公司应将其为履行双方合同而制作完成的钢构件及所购买的彩板交付给信达富公司。对信达富公司主张华信公司自行承担损失的抗辩不予支持。但同时对信达富公司而言，合同不能履行非其主观故意，故违约责任不能归责于信达富公司，对华信公司主张违约金、利息的主张不予支持。华信公司主张的租金损失证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、**百零九条之规定，判决：1、信达富公司于判决生效后十日内给付华信公司工程价款300万元；2、华信公司将已制作完成的钢构件及购买的彩板材料交付给信达富公司，以华信公司结算货款的清单记载钢构件数及彩板件数为准，如有缺损从前款价款中折减。一审案件受理费37200，由华信公司负担7244元，信达富公司负担29956元。
信达富公司不服一审判决，向吉林省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回华信公司的诉讼请求。同时提出，本案不应由长春市中级人民法院管辖，双方建设工程合同第37条的约定违反了级别管辖的规定，应当认定为无效，应由信达富公司所在地的相关法院管辖。
吉林省高级人民法院于2012年6月4日作出（2012）吉民一终字第52号民事判决。
该院二审认为，信达富公司与华信公司签订《建设工程施工合同》后，即按合同约定于2010年4月14日向华信公司支付了35万元工程预付款，且并没有向华信公司发出暂不开工的书面通知。华信公司收到预付款后，即按合同约定完成施工材料的采购和制作，其行为并无过错，也没有违反合同约定。而且，华信公司所主张的工程款数额不高于钢构工程价款及彩板价款的实际价格。因此，信达富公司提出的华信公司自行承担损失的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。关于信达富公司提出的管辖权异议问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”信达富公司在二审期间提出管辖权异议，已经超过了法定期限，对该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》**百五十三条**款**项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31039元，由信达富公司负担。
信达富公司不服二审判决，向吉林省高级人民法院申请再审。
吉林省高级人民法院于2013年4月28日作出（2012）吉民监字第198号民事裁定，裁定本案由该院另行组成合议庭再审。
吉林省高级人民法院于2014年10月23日作出（2013）吉民再字第27号民事判决。该院再审查明，华信公司和信达富公司于2010年4月11日签订一份《建设工程施工合同》，约定由华信公司承建信达富公司位于长春经济技术开发区某某大街新建厂房的钢构制作安装和彩板、门窗制作安装，合同价款为366万元，合同工期总日历天数70天。该合同《专用条款》第六条第26款约定：“1.工程预付款：签订合同三日内预付合同总价款10%；2.主次钢构加工完成支付合同金额40%；3.彩板门窗加工完成支付30%；4.验收完工壹个月支付合同金额15%；5.剩余5%质保金在交工一年内支付。”该合同《通用条款》第三条第10款约定：“承包人应按专用条款约定的日期，将施工组织设计和工程进度计划提交工程师，工程师按专用条款约定的时间予以确认或提出修改意见……承包人必须按工程师确认的进度计划组织施工，接受工程师对进度的检查、监督。”该合同《通用条款》第六条第24款约定，预付款的“预付时间应不迟于约定的开工日期前7天”。该合同《通用条款》第七条第28款约定：“承包人在材料设备到货前24小时通知工程师清点……承包人采购的材料设备在使用前应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用。”合同签订后，信达富公司于2010年4月14日向华信公司支付了35万元预付款。华信公司主张其在接收预付款后，组织了钢构板的购买、制作及彩板的购买和剪裁。2010年5月中旬，华信公司得知因政府对本案合同涉及的土地计划收储而不能办理开工许可证，导致双方签订的《建设工程施工合同》不能继续履行，但信达富公司没有书面通知华信公司不能开工。在二审调查时，华信公司承认其为信达富公司共购买了10卷彩板，但仅对其中1卷进行了剪裁，其余9卷未拆封。华信公司提供的彩板的发票时间均为2009年5月至11月，承认该彩板为其库存。在再审审理过程中，华信公司于2013年12月4日向法院提出申请，要求对其制作完成的钢结构和彩板工程的造价进行鉴定。该院委托吉林中信工程建设咨询有限公司对此进行了鉴定。该公司于2014年4月21日作出吉中信鉴字[2014]第107号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：由于檩条Q235B的单价无法准确确定，因此未进行鉴定，能确定单价的鉴定造价为人民币2157544元，其中包含未拆封9卷彩板价值338742元和利润115742元。另查明，在双方签订的《建设工程施工合同》的发包人一栏中记载为“吉林省力胜制药有限公司”，但该合同由信达富公司加盖公章予以确认。华信公司所持有的预付款35万元收据的付款人记载为“吉林省力胜制药有限公司”。在庭审时，信达富公司承认其与吉林省力胜制药有限公司在本案履行合同期间为投资伙伴关系，双方均对信达富公司为该合同实际权利义务主体予以认可。还查明，长春市国土资源局经开分局于2010年7月7日出具《证明》：“信达富公司位于经济开发区某某大街21号，2010年1月开始，该公司所在地已列入长春经济开发区土地收储计划，从接到《收储通知》后停止办理一切手续。”但信达富公司称其没有收到该《收储通知》，长春市国土资源局经开分局未提供《收储通知》的底档。
吉林省高级人民法院再审认为，（一）华信公司与信达富公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，故该《建设工程施工合同》合法有效。因合同涉及的土地被政府收储而使该合同无法继续履行，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条**项关于“因不可抗力致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同的规定，双方签订的《建设工程施工合同》应予解除。（二）关于华信公司的实际投入问题。1.该院委托吉林中信工程建设咨询有限公司作出的吉中信鉴字[2014]第107号《工程造价鉴定意见书》确定，华信公司制作完成的钢结构和彩板除檩条Q235B以外的造价为2157544元，其中包括未拆封的9卷彩板338742元、利润115742元。该院对此份鉴定意见书进行了庭审举证、质证。信达富公司对该鉴定意见书提出异议认为，该鉴定书中鉴定的工程材料和工程项目与信达富公司无关，是无效的。吉林中信工程建设咨询有限公司书面答复认为，其只对华信公司申请的鉴定内容进行鉴定。由于信达富公司没有提出足以推翻该鉴定结论的相反证据，法院对该鉴定结论予以采信。但由于9卷彩板未拆封，且该彩板为华信公司的库存，故应从华信公司的实际投入中扣除。同时，利润系华信公司因履行合同而取得的期待利益，亦不属于华信公司的实际投入，故应将利润从华信公司的实际投入中扣除。除去未拆封的9卷彩板造价和利润，华信公司除檩条Q235B以外的实际投入为1703060元（2157544元-338742元-115742元）。2.关于檩条Q235B的实际投入价款问题。华信公司以其提交的《关于信达富（北京）投资管理有限公司厂房檩条量和价格的说明》主张其“制作完成的Q235B材质的檩条价格为每吨6330元，加工费每吨50元，工程量42.777吨，造价为272917元。”同时，吉林中信工程建设咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》中认定华信公司在本案工程中使用的Q235B檩条的量为42.7773吨；北京宏润达彩钢钢结构有限公司长春分公司于2014年4月3日出具了Q235B材质的镀锌檩条的平均价格为每吨6330元的证明；华信公司与信达富公司于2010年4月26日签署的《报价文件》写明檩条的加工费为每吨50元。经庭审时对上述证据进行举证、质证，该院对华信公司主张的其制作完成的檩条Q235B造价为272917元[≈（6330元+50元）×42.777吨]予以采信。综上，华信公司在本案的实际投入为：鉴定结论确认的总造价减去9卷未拆封彩板的造价和利润，再加上檩条Q235B的造价，即1975977元（2157544元-338742元-115742元+272917元）。（三）关于对华信公司的实际投入如何承担的问题。1.双方在缔约过程中均存在过失。双方签订的《建设工程施工合同》对华信公司履行合同义务的时间起点即开工时间没有约定，对此双方均存在过错，而对开工时间没有约定直接导致本案华信公司施工损失由谁承担难以确定的问题，所以双方应当对此分担责任。2.信达富公司在履约过程中存在过错。（1）信达富公司在庭审中自认其在2010年4月末即合同订立后知晓土地可能被收储的情况，而现有证据仅能证明其在2010年5月中旬方通知华信公司此项事实。而且华信公司对其进行钢结构和彩板加工的时间提供了其工程记录、下料单和详解图纸等证据，该院对这些新证据亦组织了质证，该证据与工程造价鉴定结论基本吻合，也证明其在4月中旬收到预付款之后开始加工。信达富公司在知晓土地被收储时没有及时通知华信公司，对此负有一定过错责任。（2）华信公司在2010年4月21日和4月23日向信达富公司递交了工程联系单、图纸会审记录和报价文件，信达富公司对上述文件亦予签字确认。该文件记载了信达富公司对工程设计变更提出的要求和对施工材料规格、数量及价款的确认，体现出华信公司已经开始就双方签订的《建设工程施工合同》进行了具体的施工工作，但信达富公司没有在签署上述文件时将合同不具备开工条件的情况及时通知华信公司，疏于履行告知义务，对此负有一定过错责任。3.华信公司在履约过程中亦存在过错。（1）华信公司主张在2010年4月14日接收到信达富公司向其支付的35万元工程预付款后便进行施工材料的采购和制作。然而双方所签合同的《通用条款》第六条第24款关于“预付时间应不迟于约定的开工日期前7天”的约定，只能证明信达富公司在约定的开工日期前7天甚至更长时间支付预付款的行为都是符合合同约定的，并不等同于信达富公司在支付了预付款之后的第7天就到了华信公司进行开工的日期，且支付预付款的行为也不能等同于通知开工的行为。双方签订的合同中并未明确约定具体的开工日期，华信公司也不能提供证据证明其曾接收到信达富公司向其发出的开工通知。因此，华信公司在未得到开工通知的情况下进行施工，存在向信达富公司疏于履行告知的义务，造成信达富公司对开工情况不知晓，无法及时阻止其进行施工。（2）根据双方所签合同《通用条款》第七条第28款关于“承包人采购的材料设备在使用前应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用”的约定和《通用条款》第三条第10款关于“承包人必须按工程师确认的进度计划组织施工，接受工程师对进度的检查、监督”的约定，华信公司在材料到货和使用前，应当通知信达富公司派员清点和检验，在施工过程中也应接受信达富公司工程师的检查和监督，但华信公司没有证据证明其履行了此项义务。另外，虽然双方在2010年4月21日和4月23日签订了工程联系单和报价文件，记载了信达富公司要求华信公司进行设计变更的图纸会审记录和对施工材料的规格、数量的确认，但该文件并不能证明华信公司实际购买的材料已经提交了信达富公司的工程师进行验收和检验，也不能证明华信公司在施工过程中接受了信达富公司工程师的检查和监督。所以，华信公司存在疏于履行提请检验和监督的义务，也由此造成信达富公司无法及时阻止其进行施工。（3）《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定：“本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”而华信公司在没有开工许可证的情况下仍然继续施工，违反了前述法规的强制性规定。综上，华信公司与信达富公司在签订合同和履行合同过程中均存在过错。依据民法公平原则，双方应对华信公司的实际投入进行平均分担，各自承担50%，信达富已经支付的35万元预付款亦应予以扣除。如前所述，华信公司的实际投入总数为1975977元，因此华信公司应自行承担987988.50元（1975977元×50%），信达富公司应再给付华信公司637988.50元（1975977元×50%-35万元预付款）。同时，华信公司应该将已制作完成的钢构件和彩板的50%交付给信达富公司。经审判委员会全体会议讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条**项、**百零七条、**百零九条、**百一十七条、**百一十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》**百七十条**款第二项、第两百零七条**款的规定，判决：1、撤销吉林省长春市中级人民法院（2011）长民一初字第59号民事判决和该院（2012）吉民一终字第52号民事判决；2、信达富公司于判决生效后十日内给付华信公司工程价款637988.50元；3、华信公司于本判决生效后十日内将已制作完成的钢构件和彩板的50%交付给信达富公司。如有缺损，按吉中信鉴字[2014]第107号《工程造价鉴定意见书》中核定的单价从本判决主文第二项确定的给付工程价款中予以扣减。4、驳回华信公司的其他诉讼请求。一审案件受理费37200元，二审案件受理费31039元，合计68239元，由信达富公司负担11456.76元，由华信公司负担56782.24元；鉴定费20000元，由信达富公司负担10000元，华信公司负担10000元。
华信公司不服上述再审判决，向检察机关申请监督。
*高人民检察院认为，吉林省高级人民法院（2013）吉民再字第27号民事判决（以下简称原再审判决）认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，理由如下：
（一）原再审判决认定“华信公司在签订合同和履行合同过程中存在过错”，认定的基本事实缺乏证据证明，进而判令华信公司承担实际投入的50%，适用法律确有错误。首先，本案中，双方当事人于2010年4月11日签订的《建设工程施工合同》是各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，为有效协议，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。《建设工程施工合同》虽未约定具体的开工日期，但明确了预付款的“预付时间应不迟于约定的开工日期前7天”“合同工期总日历天数70天”。在诉争工程工期较短，信达富公司向华信公司支付了35万元工程预付款，且并没有向华信公司发出暂不开工的书面通知的情形下,华信公司在收到预付款后，按合同约定完成施工材料的采购和制作，其行为系积极履约，并无过错。在合同履行过程中，华信公司于2010年4月21日和4月23日向信达富公司递交了工程联系单、图纸会审记录和报价文件，信达富公司对上述文件予以签字确认。该文件记载了信达富公司对工程设计变更提出的要求和对施工材料规格、数量及价款的确认，能够证明信达富公司对华信公司已经开始就《建设工程施工合同》进行了具体施工是明知的，进一步体现了信达富公司对华信公司工程开工及实际加工制作行为的认可。信达富公司在2010年4月末即合同订立后知晓土地可能被收储的情况下，却没有在签署上述文件时将合同不具备开工条件的情况及时通知华信公司，存在明显的过错。华信公司在合同签订及履行过程中并无过错。其次，《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定：“本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”第四条规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件……”根据上述规定，申请领取施工许可证是建设单位信达富公司的义务，并非华信公司的义务。华信公司在与信达富公司签订合同并取得工程预付款后，先行完成施工材料的购买与剪裁、做好进场施工的准备，并未进入场地进行施工。原再审判决认为“华信公司在没有开工许可证的情况下仍然继续施工，违反了前述法规的强制性规定。”认定事实与适用法律均存在错误。
（二）原再审判决认定合同涉及的土地被政府收储而使该合同无法继续履行属不可抗力，适用法律确有错误。《中华人民共和国合同法》**百一十七条第二款规定：“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”依据该条款的规定，不可抗力有三个构成要素，即：不能预见，是指当事人无法知道事件发生的时间、地点及后果；不能避免，是指当事人无论采取什么措施都无法防止事件的发生；不能克服，是指当事人根据自身的条件和能力无法战胜事件所致后果。判断一个事件是否是不可抗力，上述三个要素缺一不可。政府的行政行为是否构成不可抗力，我国法律尚无明确规定，应结合具体案件具体分析。本案双方当事人签订《建设工程施工合同》不能继续履行，原因是合同所涉土地被政府收储。虽然政府收储土地这一行政行为不能避免，但该行为并非不可预见。长春市国土资源局经开分局出具《证明》载明：“信达富公司位于经济开发区某某大街21号，2010年1月开始，该公司所在地已列入长春经济开发区土地收储计划，从接到《收储通知》后停止办理一切手续。”虽然信达富公司称其没有收到该《收储通知》，但土地被政府收储一事早已有了规划，并非不可预见，而且信达富公司在庭审中也自认其在2010年4月末即合同订立后知晓土地可能被收储的情况。信达富公司作为建设单位，应在办理完开工许可证后再行签订施工合同，如果其先行申请办理开工许可证，是完全可以得知该土地将要被政府收储一事，因此，案涉土地被政府收储一事，对于信达富公司而言，并非不可预见。而且，对政府收储土地这一行政行为所致的损害后果也并非不能克服，即信达富公司可以要求对收储的土地进行补偿的方式获得自身的权利救济。
华信公司同意检察机关抗诉意见，补充提交了现存放于华信公司的钢结构、檩条的照片作为新证据材料，以此证明华信公司已充分履行了合同义务，而信达富公司未完全履行合同义务，仅拉走了一半加工完的钢结构，仍有部分未取走。其再审请求为：撤销吉林省高级人民法院（2013）吉民再字第27号民事判决；信达富公司偿还工程款300万元及利息20万元，给付违约金40万元，支付保管费20万元，并承担诉讼费。
信达富公司辩称：（一）华信公司在履行合同过程中存在明显过错，检察机关的抗诉理由不能成立。1.华信公司擅自加工制作施工材料违反法律强制性规定。华信公司既未在建设单位或者监理单位工作人员的监督下见证取样，也未对建筑材料、建筑构配件送检检测的情况下，直接进行施工材料的加工制作，违反当时有效的《建设工程质量管理条例》的第二十九和三十一条的强制性规定。2.华信公司擅自加工制作施工材料违反双方合同约定。根据案涉《建设工程施工合同》第二部分通用条款第二十八条的约定，华信公司应当在材料设备到货前24小时通知工程师清点，到货后经工程师审查其质量是否符合设计要求，且在使用前应当按工程师的要求进行检测以确保质量符合强制性标准。实际上，华信公司从未通知工程师清点，信达富公司也不知道华信公司是否采购或者采购多少施工合同中所需的材料，更无从进行检验检测。同时，华信公司擅自开工加工制作施工材料也违反了其在《报价书》中的承诺。3.华信公司具有钢结构工程专业承包一级资质，熟知工程领域法律规定，其在明知法律规定未领取施工许可证不得开工的情况下，依然违法擅自施工。4.检察机关抗诉认为华信公司无过错的理由不能成立。（1）根据钢结构工程相关规范、建设常识及双方约定，开工自材料制作、生产加工开始。所以，华信公司对材料制作、生产加工的行为属于施工行为，并非积极履行合同行为，实为违法违约的擅自开工行为。（2）诉争工程工期认定较短是缺乏根据的，工期确定为70天，跟案涉工程的工程量有关，是正常工期。该工期也是华信公司承诺的包括制作、生产加工、安装完成全部流程工作的工期，并未将制作和加工生产排除在外，并非单纯的安装周期。（3）信达富公司向华信公司支付35万元工程预付款是严格履行合同的体现，无法得出要求华信公司开工的结论。（4）根据当时有效的《中华人民共和国标准施工招标文件（2007年版）》第四章合同条款及格式**节通用合同条款的规定，承包人向监理人提交工程开工报审表，经审核符合开工条件后，发包人才可能发出开工通知。故信达富只有义务向华信公司发出开工通知，没有义务也没有必要向后者发出暂不开工的书面通知，且法律也没有规定发包人需要发出暂不开工的通知。（5）图纸会审记录和工程联系单的内容都是签订合同后开工前要进行的工作，并非开工后的工作，不能得出华信公司已开工的结论。报价行为是签订合同前的要约行为，且报价文件出具时间早于施工合同签订时间。（6）信达富公司于5月份知道可能收储后，已**时间告知了华信公司，并无不当。（二）案涉合同涉及的土地被地方政府收储而致合同无法履行属不可抗力，检察机关认定不属于不可抗力的理由不能成立。1.信达富公司在2010年5月份得知土地可能被收储情况之前，对于合同涉及土地可能收储无法预见。2.确定施工企业是申领施工许可证的前提条件，而施工企业的确定需以双方签订的施工合同为准。3.政府收储土地仅对土地使用权人进行直接损失赔偿，并不赔偿因收储行为产生的间接损失即不赔偿被收储主体合同履行不能带来的损失。（三）华信公司在合同履行和诉讼过程中存在诸多不诚信行为，应承担其不诚信所带来的全部风险及一切不利后果。1.华信公司违法违约擅自加工施工材料的行为属于风险自担行为。2.华信公司将存货谎称为案涉工程现采购材料。（四）信达富公司在案涉合同的签订和履行过程中没有任何过错，原再审判决信达富公司承担50%的檩条费用不合理。（五）案涉合同属建设工程施工合同。
本院确认原再审查明的事实。另查明，《建设工程施工合同》专用条款第23.2条明确：合同价款采用固定价格合同，“如图纸变更、材料增加、追加预算”。专用条款35.1约定“执行合同通用条款，发包人支付工程款每拖延一天，支付承包人违约合同金额的1%（百分之一）”。专用条款第5.3、5.6条即发包人派驻的工程师及其职权栏为空白，信达富公司主张李某某即为其工程师。李某某在《建设工程施工合同》法定代表人落款处签字，亦在图纸会审记录、工程联系单上签字。案涉合同所附的报价文件《报价清单说明》明确记载，本报价七日内有效，不包括防火涂料。
还查明，本工程所涉土地已经由政府收储，规划用途为商业用地。
本院根据申诉人华信公司的再审请求和被申诉人信达富公司的答辩意见，结合检察机关抗诉理由，将本案争议焦点归纳为：信达富公司应当向华信公司支付工程款的金额以及违约金、利息等数额。基于该焦点，结合查明事实，本院作如下论证和评判：
一、华信公司在履约中是否存在过错。**，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，任何一方都应依法履行合同义务。《建设工程施工合同》未约定开工日期，但明确了预付款的“预付时间应不迟于约定的开工日期前7天”“合同工期总日历天数70天”。双方于2010年4月11日签订合同，信达富公司于约定的三日内即4月14日支付了35万元工程款。华信公司在收到预付款后，即按合同约定完成施工材料的采购和制作，其行为系积极履约。原再审认为“预付时间应不迟于约定的开工日期前7天”，并不等同于信达富公司在支付了预付款之后的第7天就到了开工日期，且支付预付款的行为也不能等同于通知开工的行为。但华信公司于2010年4月21日和4月23日两次向信达富公司递交了工程联系单、图纸会审记录和报价文件，李某某均代表信达富公司予以签字确认。此时，信达富公司已经知晓华信公司已开工事实，但其未对华信公司的开工行为提出任何异议。就建设工程合同履行的通常情形而言，合同双方都期望在保证质量的前提下尽快完工，对于发包方尤其如此，且本案工期仅为70天，华信公司在收到预付款后及时开工并不违反合同约定和行业认知。报价文件关于“本报价七日内有效……”的记载内容，也印证了应该及时开工。原再审关于华信公司在未得到开工通知的情况下施工，存在向信达富公司疏于履行告知的义务，造成信达富公司对开工情况不知晓，无法及时阻止其进行施工的认定，不符合事实。第二，案涉工程虽没有监理单位，也未在合同中约定工程师，但在本院再审庭审中，信达富公司明确承认李某某就是其指定的工程师。2010年4月21日和4月23日的工程联系单、图纸会审记录和报价文件记载了信达富公司对工程设计变更提出的要求和对施工材料规格、数量及价款，且有李某某的签字确认。因此原再审关于华信公司不能证明其在施工过程中接受了信达富公司工程师的检验和监督的认定不当。另外，发包人所指派的工程师代表发包方依约对承包人的施工进行检验监督是其职权，在没有明确约定的情况下，不能强加于承包人有提请检验监督义务，更不能进而要求其承担责任。原再审以华信公司存在疏于履行提请检验和监督义务，并据此作为华信公司存在履约过错的依据错误。第三，《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定：“本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”第四条规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件……”据此，作为建设单位信达富公司有义务申请领取施工许可证是建设单位的法定义务。况且，建设工程施工合同实为特殊的承揽合同，本案双方签订的虽为《建设工程施工合同》，但大部分工程都是在华信公司场地制作加工完成，约定的工程地点主要为工程的安装，属于在后施工内容。现华信公司要求信达富公司应支付的工程款对应的工程量为前期制作加工的钢构件和彩板，并不包括安装工程量。因此，原再审以华信公司在没有施工许可证的情况下继续施工，而判令其承担过错责任有违事实和法律。综上，在合同履行过程中，华信公司并无过错，原再审判令其承担50%的过错责任错误，本院予以纠正。
二、关于华信公司已经完成的工程量价款问题。在本案一审庭审中，双方共同确认除安装费外，华信公司制作完成的钢结构1901595元，10卷彩板包括已拆封的1卷彩板价款为1167959元。而原再审法院委托吉林中信工程建设咨询有限公司作出的吉中信鉴字[2014]第107号《工程造价鉴定意见书》确定，华信公司制作完成的钢结构和彩板除檩条Q235B以外的造价为2157544元，其中包括未拆封的9卷彩板338742元、利润115742元。《工程造价鉴定意见书》虽与当事人在一审中所确认的工程价款不一致，但作出该鉴定意见的程序合法，并经双方当事人质证，可以作为定案依据。从鉴定材料看，其中利润115742元并不包括未拆封的9卷彩板可能产生的利润，主要为钢结构利润，虽然不是其实际投入，但从违约损害赔偿角度看，该利润属于华信公司在合同正常履行情形下的可得利益，故在违约金部分予以一并考虑。9卷彩板为华信公司的库存，且未拆封，不应将其计入已完工程款，但原再审一方面将其从华信公司的实际投入中扣除，另一方面又将其纳入华信公司已完成钢构件和彩板范围，判令其中50%交付信达富公司，此为不当交付致华信公司额外受损。故在不将9卷彩板视为已完工程计入工程款的情形下，对该9卷彩板不应再由华信公司交付给信达富公司。关于未进行鉴定的檩条Q235B的价款，本院确认原再审依据有关证据认定为272917元，在此不再赘述。综上，华信公司已完成的工程量价款为鉴定结论确认的总造价减去9卷未拆封彩板的造价和利润，再加上檩条Q235B的造价，即1975977元（2157544元-338742元-115742元+272917元），扣减已预付的35万元，信达富公司应支付工程款为1625977元（1975977元-35万元）。
三、对华信公司诉请的违约金、利息、保管费等问题的处理。如上所述，华信公司在履约过程中并不存在过错，信达富公司在2010年5月得知因政府部门要进行土地收储，无法取得建设工程施工许可证后，即通知了华信公司。华信公司得知上述情况后即停止施工，防止了损失的进一步扩大。信达富公司的通知行为属合同解除行为，但其既没有约定的单方解除权，也无法定解除权，应当负相应的违约责任。政府部门的土地收储行为包括征收、收购、优先购买或收回土地等情形，其需要与被收储方进行协商，并支付一定的土地价款或征地和拆迁补偿费用。土地被政府收储虽不是当事人的主观过错，但亦非不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，不属于不可抗力，原再审对此认定错误，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》**百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”即我国合同法对违约采严格责任，违约责任的承担不以违约方的过错为要件,双方也未在合同中约定将各自之外的原因作为违约免责情形。因此，政府土地收储行为不能成为信达富公司免除违约责任的合法理由。根据《建设工程施工合同》约定，信达富公司支付工程款每拖延一天，支付合同金额的1%违约金。信达富公司应支付工程款为1625977元，其在2010年5月终止合同时即产生支付责任，现华信公司所主张的40万元违约金有事实和法律依据，且相对于双方约定的366万元固定造价及经鉴定确定的实际造价1975977元，该违约金未明显过高。关于《工程造价鉴定意见书》所确定的利润115742元及华信公司诉请的拖欠工程款利息20万元，因双方订有违约金条款，且40万元的违约金已经能够填补华信公司因对方违约造成的损失，故不再予以单独计算。另华信公司所主张的20万元保管费，因其没有提供充分证据加以证明存在该损失，本院不予支持。虽然信达富公司未要求交付已完工程，但合同终止后，华信公司获得相应工程款，其已制作完成的钢构件及1卷已拆封的彩板自应由信达富公司取得，本院在此一并处理。
综上，原再审判决事实认定和法律适用均有错误，检察机关的抗诉意见成立，对华信公司的部分再审请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条**款、**百七十条**款第二项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省高级人民法院（2013）吉民再字第27号民事判决、吉林省高级人民法院（2012）吉民一终字第52号民事判决和吉林省长春市中级人民法院（2011）长民一初字第59号民事判决；
二、信达富（北京）投资管理有限公司于本判决生效后十日内给付华信装备制造集团有限公司工程价款1625977元；
三、信达富（北京）投资管理有限公司于本判决生效后十日内给付华信装备制造集团有限公司违约金40万元；
四、华信装备制造集团有限公司于本判决生效后十日内将已制作完成的钢构件和1卷已拆封彩板交付给信达富（北京）投资管理有限公司。如有缺损，按吉中信鉴字[2014]第107号《工程造价鉴定意见书》中核定的单价从本判决主文第二项确定的给付工程价款中予以扣减；
五、驳回华信装备制造集团有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37200元，二审案件受理费31039元，合计68239元，由华信装备制造集团有限公司负担20471.7元，信达富（北京）投资管理有限公司负担47767.3元；鉴定费20000元，由华信装备制造集团有限公司负担6000元，信达富（北京）投资管理有限公司负担14000元。
本判决为终审判决。
审判长 王朝辉
审判员 贾劲松
审判员 张代恩
二〇二〇年十一月二十七日
法官助理雷辉